电子游戏知识产权保护指南

作者：乾中知识产权组 沈立

数据显示， 2016年年末中国上市游戏企业共158家，其中A股上市游戏企业占81.6%，港股上市游戏企业占10.8%，美股上市游戏企业占7.6%。从游戏数量上来看，2016年新闻出版广电总局批准出版国产游戏约3800款，其中移动游戏约占92%，网页游戏占6%，客户端游戏约占2%。从销售收入上来看，2016年中国游戏产业规模实现1655.7亿元，其中客户端游戏市场销售收入为582.5亿元，网页游戏市场实际销售收入为187.1亿元，移动游戏的销售收入为819.2亿元。除此之外，还有其他销售收入较少的游戏，如社交游戏，单机游戏等。

随着电子游戏产业的不断壮大，竞争也变得越来越加激烈，相关的知识产权诉讼也越来越引起人们的关注。作为电子游戏产业的参与者的游戏公司，想要在激烈的竞争中持续健康的发展，就必须了解相关的知识产权法律知识，制定公司知识产权保护策略，从而才能一方面避免自身的侵权行为，另一方面能够保护自己的合法权益。

电子游戏作为一个集合体，其知识产权保护涉及到各类法律法规，包括《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等。本指南将从电子游戏的根本——计算机程序开始说起，讨论我国电子游戏的保护途径。

一、电子游戏软件的知识产权保护

计算机软件是《著作权法》中的一类作品。《计算机软件保护条例》中规定，计算机软件包括计算机程序以及有关文档。所谓计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。所谓文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。此处需关注的即为电子游戏的程序的知识产权保护问题。

著作权的产生并不需要进行登记或是履行其他手续，当作品产生时，在没有特别约定的情况下，作品的创作者就获得了对作品的著作权。对于游戏程序也不例外，程序开发者在程序开发完成时，就获得了该游戏程序的著作权。他人在未获得开发者的许可之前，不得将该程序进行发行、复制。随意复制他人游戏程序将可能承担赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，情节严重的甚至会被依法追究刑事责任。实践中，山寨游戏往往难以获得游戏程序的源代码，抄袭更多的是对具体的表达内容即能为游戏使用者看到的内容，如游戏界面，游戏角色设计等，相同的界面及角色设计完全可以通过实施不同的源代码便以获取，因此实践中通过计算机软件保护的途径对游戏进行保护的案例并不多见。

           二、电子游戏内容的知识产权保护

此处电子游戏的内容主要是指能为电子游戏的使用者直观感受到的游戏界面、角色形象、游戏动画等。下面，将对不同种类的电子游戏内容的知识产权保护予以阐述。

（一）游戏标识

游戏标识往往通过线条，构图设计、色彩等组合形成的标识，一般能将其认定为美术作品从而获得《著作权法》的保护。《著作权法》规定了美术作品是《著作权法》保护的作品之一。所谓美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型艺术作品。对于美术作品来说，法律中并没有要求其独创性，因此只要是作者独立创作的，满足最低限度的审美标准，且这种创作并非来自公共领域的艺术造型，均可视为满足了独创性的要求，从而获得《著作权法》的保护。

游戏标识同样可以通过《反不正当竞争法》获得保护。《反不正当竞争法》在第五条第（二）项中规定，经营者不得擅自使用他人知名商品或服务的特有名称、包装、装潢或者与之相近似的名称、包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中第二条规定：具有区别商品来源的显著特征的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有名称、包装、装潢”。因此，知名商品或服务的特有名称、包装或装潢的实质为未注册商标，通常情况下，能够起到区分商品或服务来源作用的标志均可受到上述规定的保护。虽然游戏标识可能不属于严格意义上的服务名称，但是当其足以起到区分来源的作用时，依然可以依据上述规定获得保护。

（二）游戏名称

商标名称如同其他类型作品名称一样，往往由于其内容较短，独创性不强而不能单独被视为一种能获得《著作权法》保护的作品。但是，游戏所有者往往可以通过将游戏名称注册为商标而获得保护。游戏名称被注册为商标后，任何人未经商标所有者的同意，都不得将该商标使用在其他游戏上，无论是作为其他游戏的商标，或是作为其他游戏的外观装潢的一部分。

（三）游戏界面

游戏界面主要包括游戏登录画面、游戏实战画面、以及游戏画面布局等。对于游戏登录界面、实战界面来说，同样可作为《著作权法》中的美术作品进行保护。但游戏画面要获得保护，必须满足一定条件。包括：1、该游戏画面具有一定的独创性；2、该画面并非来源于公有领域的惯常表达；3、并非是功能性的布局。在诉讼中，法院往往会对原被告双方的游戏画面进行一一对比，从而判断是否存在抄袭的情形。

然而，游戏界面的布局往往得不到《著作权法》保护。所谓游戏界面布局是指各种窗口的排布方式，如登录界面窗口摆放位置，道具窗口的摆放位置等。在实践中，法院会将游戏界面布局认定为美术作品的思想而不是美术作品的表达，从而不给予《著作权法》保护。也就是说当被比对的两款游戏在页面布局上实质相似，但由于界面的布局属于思想的范畴，应当在著作权法保护的范围内剔除，因此仅仅因一方的布局与另一方相同，不能判定为抄袭。只有构成布局的界面图案、色彩、线条等相似或实质相同时，才有可能被判定抄袭。

（四）游戏角色及装备

游戏的角色形象与装备同样可被视为美术作品，从而获得《著作权法》的保护。法院在进行判定是否侵权时，会将涉案的角色形象进行对比，包括对角色形象或装备的构图设计、线条轮廓、明暗变化及整体的造型等方面进行。

游戏角色不但能够获得《著作权法》的保护，还可以通过《商标法》进行保护。将游戏角色注册成为商标后，在未取得商标权人许可的情况下，任何人都不得在特定范围内使用该商标。游戏角色的设计者还可以通过申请外观设计的专利保护其设计的游戏角色。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施该专利，即不得以生产经营为目的制造、销售、进口其外观专利的产品。游戏角色的衍生产品制作，包括毛绒玩具、T恤、文具等都可以通过此途径获得保护。

（五）视频和动画特效

游戏中的视频和动画特效在已有的判决中，法院会将其认定为《著作权法》中的电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品，从而给予保护。所谓电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。而动画和特效是由一系列的画面组成的，符合类似以摄制电影的方法创作的特征，由于法律对该种作品的创作高度没有明确要求，因此，只需证明该视频和动画特效是独立创作且视频特效的内容并非来自共有领域或是游戏中惯有表达的情况下，则可以认定为是电影或以类似电影摄制的方法创作的作品，从而获得《著作权法》的保护。在判定此类作品是否被复制，关键是看组成作品的一系列画面是否相同或实质性相同。

（六）游戏规则

游戏规则本身作为一种抽象的“思想”，在没有具体的表达形式时不受《著作权法》的保护。但这并不意味着游戏开发者耗费大量精力开发的游戏玩法得不到法律的保护。实践中，游戏开发者往往可以通过以下两种方式保护自己创作的游戏规则。

第一种方式就是制作游戏规则的说明书，将游戏规则这一抽象的思想变成具体的表达。但是，由于这些文字说明是由游戏的玩法和规则所决定，其表达的可选择空极其有限，因此游戏规则的说明书的独创性较低。一个山寨游戏抄袭了原游戏的玩法和规则，为了对游戏进行说明，不可避免的就会使用与原告游戏说明较为接近的表达。这种相近源于思想的相同，实质上是对玩法和规则的抄袭，因此只有在抄袭者抄袭的内容与原游戏的规则说明几乎一样的情况下，才会被认定为侵害了原游戏说明书。因此，在此种情形下很难证明抄袭者对原游戏说明书进行了抄袭。

第二种方式是利用《反不正当竞争法》进行保护。游戏规则开发者在游戏开发时需要投入大量的人力物力，如果通过不正当的抄袭手段将他人大量投入后的成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点，其行为明显背离了平等、公平、诚实信用的原则，具备了不正当竞争的性质。《反不正当竞争法》第二条的规定经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条是原则性的规定，在诉讼中，有公司通过使用该条的规定保障了公司涉及游戏规则的权利。

三、与电子游戏相关的其他知识产权保护

（一）电子游戏直播

所谓电子游戏直播是指将玩家操作各类电子游戏的过程通过电视或互联网等媒体向公众进行同步传播，使公众实时地了解该玩家的游戏过程，从而了解该玩家使用的游戏策略和在游戏中的进展。游戏直播并不涉及计算机软件，而是直播观看者可以直观感知的游戏画面及音乐，而这些游戏画面及音乐是受《著作权法》保护的。实践判例中，直播过程中呈现的游戏比赛画面并不属于著作权法规定的作品，难以认定玩家拥有参与比赛后形成的比赛画面的著作权，相关的著作权仍属游戏制作公司所有。实践中由于网络直播不涉及《著作权法》中的“广播”，也不涉及交互式的“信息网络传播”，因此对游戏的画面及音乐的保护是可以通过《著作权法》兜底条款——应当由著作权人享有的其他权利，进行保护。

（二）游戏的改编及改编为游戏

在判断一款游戏是否侵犯其他作品的改编权时，需先判断游戏本身是否构成作品。根据我国《著作权法》第十条有关改编权的规定，改编权是“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。因此，侵犯改编权的行为从本质上来说，应该是一种创作出了新作品的行为，如果一款游戏本身并不构成作品，也无所谓侵犯其他作品的改编权。

若一款游戏被视为作品，则需要判断其是否是改编自其他作品。在判断游戏是否侵犯小说、电视剧或是电影的改编权，首先应确定的是相关人物名称、故事情节是否具有独创性。其次，在人物、情节的使用上应当达到一定的比例，使公众在玩游戏的过程中知道或者应当知道该人物来源于相关作品，玩家会误以为该游戏系授权而来。基于上述两点才可能认定为侵犯了游戏制作者的改编权。

若一款游戏不被视为作品，并不代表可随意改编他人的作品。被侵权作品的所有者可以从《不正当竞争法》的角度提起诉讼。一款游戏利用了他人作品元素在游戏领域吸引消费者，夺取了本应由吸引力的创造者即文字作品或电影作品等的所有者授权才可能享有的商业利益，此种行为不符合公认的商业道德，可能最终被法院判定为一种属于不正当竞争行为。

四、网络游戏的政府监管

（一）网络游戏的出版

依据《网络出版服务管理规定》，从事通过信息网络向公众提供网络出版物的业务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。若要取得该证，应当具备如下条件：1、有确定的从事网络出版业务的网站域名、智能终端应用程序等出版平台；2、有确定的网络出版服务范围；3、有从事网络出版服务所需的必要的技术设备，相关服务器和存储设备必须存放在中华人民共和国境内。而《网络出版服务管理规定》中的网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，其中包括了游戏。因此，若游戏公司需要从事游戏的网络出版服务，则需要依《网络出版服务管理规定》的要求获得《网络出版服务许可证》。

依据《网络出版服务管理规定》，在网络游戏上网出版前，必须向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新闻出版广电总局审批。

（二）网络游戏的运营

依据《网络游戏管理暂行办法》的规定，从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的单位，应当具备一定条件，并取得《网络文化经营许可证》，该证的有效期为三年。经营该项业务的企业应具备如下条件：1、有单位的名称、住所、组织机构和章程；2、确定的网络游戏经营范围；3、符合国家规定的从业人员；4、不低于1000万元的注册资金；5、符合国家其他法律、行政法规和国家有关规定的条件。

依据《网络游戏管理暂行办法》，国产网络游戏在上网运营之日起30日内应当按规定向国务院文化行政部门履行备案手续。已备案的国产网络游戏应当在其运营网站指定位置及游戏内显著位置标明备案编号。

（三）网络游戏进口的相关规定

申请进口网络游戏产品的经营单位，需取得文化部核发的《网络文化经营许可证》。依据《文化部关于加强网络游戏产品内容审查工作的通知》，凡在中国境内在线传播或者移动传播的国外网络游戏产品，必须经文化部内容审查。未获得文化部进口网络游戏产品批准文件时不得开放用户注册或通过客户端软件直接注册登陆服务器；如需进行游戏技术测试，须采取限额发放激活码的方式，且活跃用户数不得超过2万；不得以向用户收费或通过商业合作、广告等方式开展经营。文化部在收到进口网络游戏审查申请后需进行初审，初审合格，该进口网络游戏可进行公测。公测之后文化部将根据审查委员会提交的内容审查意见和公测结果，做出批准或不批准申请的决定，经批准的，方可正式投入运营。

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